Rappresentanti legali delle società in Cina. Rischi e responsabilità

In Cina i rappresentanti legali delle società devono assumersi notevoli rischi e responsabilità al momento in cui assumono questa importante posizione. Sia le società che i loro rappresentanti legali devono essere consapevoli dei rispettivi obblighi e responsabilità per garantire la conformità alle leggi e ai regolamenti cinesi. In questo articolo, Fanny Zhang di Dezan Shira & Associates illustra tutte le responsabilità legali e i rischi dei rappresentanti legali e valuta come limitarli.

Secondo le disposizioni in materia del Codice civile della Repubblica popolare cinese (il “Codice  civile”) e del Codice societario della Repubblica popolare cinese (rivisto nel 2018) (il “Diritto societario”), il rappresentante legale è la persona che rappresenta una società nello svolgimento delle attività sociali.

Nella gestione delle operazioni societarie, il rappresentante legale gode di molti diritti. Tuttavia, pur godendo di questi diritti, egli è anche tenuto ad adempiere agli obblighi corrispondenti e ad accollarsi le relative responsabilità legali.

Questo articolo riassume le 13 responsabilità del rappresentante legale in quattro diversi ambiti: responsabilità civile, restrizioni o misure disciplinari, responsabilità amministrativa e responsabilità penale.

Responsabilità civile

Responsabilità risarcitoria del legale rappresentante per condotta illecita

Quando un rappresentante legale causa un danno ad altri nell’esercizio delle sue funzioni, si parla di condotta illecita nell’esercizio dei propri doveri. Per essere considerata tale, devono verificarsi due condizioni:

1. Il comportamento del rappresentante legale deve costituire un atto illecito nei confronti di un terzo, come la violazione dei diritti personali o patrimoniali di terzi.
2. La condotta illecita del legale rappresentante deve essere correlata all’esercizio delle sue funzioni. Se la condotta illecita del rappresentante legale non è correlata all’esercizio delle sue funzioni, non costituisce una condotta illecita in ragione delle stesse.

Il legale rappresentante rappresenta la società nelle attività sociali. Le conseguenze giuridiche delle attività del legale rappresentante per conto della società sono a carico della società. Pertanto, se un rappresentante legale causa danni ad altri durante lo svolgimento delle proprie funzioni, la società deve assumersene anche la responsabilità civile.

Per limitare e circoscrivere l’esercizio delle funzioni del rappresentante legale, una volta che la società ha assunto la responsabilità civile nei confronti di terzi, è prevista la possibilità di risarcimento da parte del rappresentante legale. Ciò significa che il rappresentante legale ritenuto colpevole è tenuto al risarcimento in conformità con la legge o lo statuto della società.

La base giuridica di questa definizione è stabilita dall’articolo 62 del Codice Civile, che stabilisce che “Nel caso in cui il rappresentante legale di una società nell’esercizio delle proprie funzioni causi un danno a terzi, la responsabilità civile così derivata sarà assunta dalla società. Una volta verificata tale responsabilità civile, la persona giuridica [società] ha diritto ad ottenere il risarcimento, in conformità con la legge o il suo statuto, da parte del rappresentante legale inadempiente.

Responsabilità civile per azioni che ledono gli interessi della società

Ai sensi dell’articolo 13 della Legge sulle Società, il rappresentante legale della società deve essere il presidente del consiglio di amministrazione, il direttore esecutivo o il responsabile della società. Poiché il rappresentante legale della società deve ricoprire una posizione dirigenziale di alto livello nella società, i vincoli imposti dalle leggi, dai regolamenti o dallo statuto della società ai dirigenti senior si applicano anche al rappresentante legale.

Ai sensi dell’articolo 147 della Legge sulle Società, gli amministratori e gli alti dirigenti hanno un “obbligo fiduciario e un obbligo di diligenza” nei confronti della società e non devono danneggiare gli interessi aziendali. L’articolo 148 stabilisce che se gli amministratori e gli alti dirigenti violano questi obblighi e danneggiano gli interessi della società, il reddito derivato dalla violazione di tali obblighi sarà di proprietà della società e le perdite causate alla società dovranno essere risarcite.

Ai sensi degli articoli 21, 147 e 148 del Codice delle Società, i comportamenti che gli amministratori e gli alti dirigenti devono evitare per non ledere gli interessi della società includono principalmente:

1. Utilizzare le loro relazioni per danneggiare gli interessi aziendali;
2. Accettare tangenti o altri redditi illegali, appropriazione indebita delle proprietà della società;
3. Appropriarsi indebitamente di fondi aziendali;
4. Aprire un conto per il deposito di fondi aziendali a proprio nome o a nome di altri;
5. Prestare i fondi della società ad altri o fornire garanzie ad altri senza il consenso dell’Assemblea degli azionisti, dell’Assemblea generale degli azionisti o del Consiglio di amministrazione, in violazione dello statuto della società;
6. Stipulare contratti o transazioni con la società in violazione dello statuto sociale o senza il consenso dell’Assemblea o delle Assemblee Generali degli Azionisti;
7. Utilizzare la propria posizione per cercare opportunità commerciali appartenenti alla società, per sé o per altri, senza il consenso dell’Assemblea o delle Assemblee Generali degli Azionisti, svolgendo attività imprenditoriali uguali a quelle della società in forma autonoma o per conto di altri;
8. Mantenere per sé la commissione ricevuta per le transazioni tra la società e terze parti; e
9. Divulgare segreti aziendali senza autorizzazione.

Mettere in atto altri comportamenti che violano l’obbligo fiduciario e l’obbligo di diligenza nei confronti della società.

Responsabilità solidale per concorso all’indebito prelevamento di capitale da parte degli azionisti

Ai sensi dell’articolo 12 dell’Interpretazione della Corte suprema del popolo su diverse questioni relative all’applicazione del diritto societario della Repubblica popolare cinese (III) (rivisto nel 2020) (“Interpretazione (III)”), il prelevamento di capitale è riferito al comportamento degli azionisti che, pur avendo adempiuto ai loro obblighi di apporto di capitale alla società, producono false relazioni contabili finanziarie per:

• Gonfiare gli utili ai fini della loro distribuzione;
• Trasferire i loro conferimenti di capitale mediante rapporti di debito fittizi;
• Trasferire i propri contributi attraverso operazioni con parti correlate; o
• Prelevare i loro conferimenti di capitale con altri mezzi non conformi alle procedure legali.

Per questi motivi, l’indebito prelevamento di capitale è visto come un’azione eseguita piuttosto che subita.

Per stabilire se un atto costituisca concorso al prelevamento di capitale, è necessario capire se vi sia un interesse soggettivo nella violazione, e se vi sia stato concorso di colpa, ad esempio attraverso la fornitura di informazioni personali sul conto agli azionisti per il prelievo di capitale, l’assistenza nel trasferimento di fondi e la firma della relativa documentazione.

Come accennato in precedenza, in Cina i rappresentanti legali generalmente ricoprono anche posizioni di amministratori o di alta dirigenza e, in conformità con l’articolo 14 dell’Interpretazione (III), se i rappresentanti legali agevolano agli azionisti nel prelievo di capitale, devono risponderne in solido.

Responsabilità del rappresentante legale in procedure fallimentari anomale

Secondo le relative disposizioni della legge sui fallimenti aziendali nella Repubblica popolare cinese (la “Legge sul fallimento delle imprese”), se una società fallita adotta comportamenti quali la cessione ingiustificata dei beni della società, il rimborso individuale, l’occultamento e il trasferimento di beni e la produzione di debiti durante un periodo specifico, che possano portare a una riduzione del patrimonio della società fallita e danneggiare gli interessi dei creditori, il rappresentante legale della società fallita deve assumersi la responsabilità del risarcimento. Questi comportamenti sono illustrati negli articoli da 31 a 33 della legge sul fallimento delle imprese.

In particolare, l’articolo 128 della Legge sul fallimento delle imprese stabilisce che se una società in stato di insolvenza adotta comportamenti che danneggino gli interessi dei creditori, il rappresentante legale della società e altro personale direttamente responsabile “assumono la responsabilità del risarcimento secondo la legge”.

Restrizioni o misure disciplinari

Restrizioni a consumi e viaggi dei rappresentanti legali in caso di rifiuto aziendale ad adempiere agli obblighi di pagamento

L’articolo 3 delle Disposizioni della Corte suprema del popolo sulla limitazione di esborsi rilevanti e di altre spese significative per le persone soggette all’applicazione della  legge (revisione 2015) (“Disposizioni sulla restrizione delle spese rilevanti”) stabilisce che, nei casi di esecuzione giudiziaria, il rappresentante legale, così come l’azienda stessa, può essere soggetto a restrizioni sugli esborsi da parte delle autorità giudiziarie, in caso di rifiuto della società di adempiere agli obblighi di pagamento.

Le limitazioni applicate possono riguardare:

1. La scelta di viaggiare in aereo, su vagoni letto o cabine di nave in classe superiore alla seconda;
2. Lo svolgimento di attività a prezzi elevati presso hotel, discoteche, campi da golf e altri luoghi con classificazione a stelle;
3. L’acquisto di immobili o edifici; l’ampliamento o la decorazione stravagante dell’abitazione;
4. L’affitto di edifici ad uso uffici, hotel o appartamenti di fascia alta;
5. L’acquisto di veicoli non essenziali per l’azienda;
6. Viaggi o vacanze;
7. L’inserimento di bambini in scuole private costose;
8. Il pagamento di premi elevati per l’acquisto di prodotti assicurativi e finanziari; e
9. I consumi non essenziali, come l’utilizzo di treni serie G e in prima classe, o superiore, su altri treni, non necessari per il lavoro e la vita quotidiana.

Inoltre, l’articolo 24 dell’interpretazione della Corte suprema del popolo su diverse questioni riguardanti l’applicazione del codice di procedura civile della Repubblica popolare cinese nelle procedure di contrasto” (rivisto nel 2020) stabilisce che il Tribunale del popolo può adottare misure per impedire al rappresentante legale della società di uscire dalla Cina.

Sanzioni per il rifiuto aziendale di collaborare ad un’indagine o ad un procedimento in applicazione della legge

Secondo l’articolo 9 delle disposizioni della Corte suprema del popolo su diverse questioni relative alle indagini sulla responsabilità dei procedimenti civili (rivisto nel 2020), se una società è soggetta ad un provvedimento legislativo e non collabora con le indagini del tribunale o al procedimento di applicazione della legge, il suo rappresentante legale può incorrere in sanzioni, come multe, detenzione o persino responsabilità penale.

Se una società è soggetta a un ordine di esecuzione forzata da parte del Tribunale del popolo, deve collaborare attivamente con la relativa autorità esecutiva e segnalare il suo stato patrimoniale al Tribunale del popolo.

Se la società si rifiuta di provvedere, effettua una segnalazione falsa o non effettua la segnalazione entro un termine ragionevole senza un motivo legittimo, il Tribunale del popolo può infliggere multe o porre in stato di detenzione il rappresentante legale o il personale direttamente responsabile. Se questi ha commesso un reato, è perseguito per responsabilità penale in conformità con la legge.

Pubblicazione di informazioni personali quando le aziende fanno parte dell’elenco delle persone non affidabili

Se una società è inclusa nell'”Elenco delle persone inaffidabili soggette a procedure esecutive” a causa del suo rifiuto di collaborare con l’ordine di esecuzione forzata del Tribunale del popolo, le informazioni del suo rappresentante legale saranno pubblicate su una banca dati pubblica. Questo potrebbe avere un’influenza negativa per il rappresentante legale.

L’articolo 6 delle Disposizioni varie della Corte suprema del popolo sulla pubblicazione di informazioni su persone inaffidabili soggette a procedure esecutive (rivisto nel 2017), afferma che “Le informazioni registrate e pubblicate nell’elenco delle persone inaffidabili soggette a procedure esecutive devono includere:

1. Il nome, il codice del credito sociale unificato (o codice organizzativo) del rappresentante legale o della persona responsabile dell’entità giuridica o di altra organizzazione soggetta alla procedura esecutiva;
2. Il nome, il sesso, l’età e il numero di identificazione della persona fisica soggetta alla procedura esecutiva;
3. Gli obblighi derivanti da documenti legali validi e gli adempimenti dovuti dalla persona soggetta alla procedura esecutiva;
4. Le circostanze specifiche del comportamento inadempiente della persona soggetta alla procedura esecutiva; e
5. L’unità ed il numero di protocollo del documento da cui si evincano gli estremi della procedura esecutiva, il numero della procedura esecutiva, la data di deposito e l’organo giurisdizionale di riferimento.

Altre questioni che il Tribunale del Popolo ritiene debbano essere registrate e rese pubbliche che non riguardino segreti di stato, segreti commerciali o privacy personale.

Restrizioni all’uscita dal Paese in caso di debito fiscale

In Cina le società hanno l’obbligo di pagare le tasse secondo i termini di legge, adempiendo attivamente ai loro obblighi fiscali e gestendo correttamente la loro attività. Ai sensi dell’articolo 44 della legge sulla riscossione e la gestione delle imposte della Repubblica popolare cinese (rivista nel 2015), se si rileva che una società non paga imposte e sanzioni alla scadenza, e non fornisce garanzie sul pagamento delle stesse, le autorità competenti possono impedire al suo rappresentante legale di lasciare il Paese, come metodo coercitivo per costringere l’impresa al versamento delle tasse in tempi brevi.

Restrizioni all’uscita dal Paese nel caso di controversie commerciali estere irrisolte

In Cina, se una società ha controversie commerciali irrisolte relative ad operazioni con l’estero, per evitare che la società si sottragga intenzionalmente al contenzioso o agli obblighi legali, il Tribunale del popolo può adottare misure per impedire al rappresentante legale di lasciare la Cina.

L’articolo 93 dell’Avviso della Corte suprema del popolo sulla pubblicazione della sintesi della seconda conferenza nazionale sul lavoro processuale marittimo commerciale estero afferma che “Nel caso di controversie commerciali con l’estero, il Tribunale del popolo può adottare misure che limitino l’uscita dal Paese del relativo personale nelle seguenti circostanze:

1. In Cina sono in atto controversie commerciali irrisolte con l’estero;
2. Il personale a cui è impedito di uscire appartiene ad una delle parti coinvolte nella controversia, o si tratta dei relativi rappresentanti legali o responsabili nelle controversie irrisolte;
3. Esiste la possibilità di eludere i contenziosi o gli obblighi legali; e
4. La loro uscita può causare difficoltà nello svolgimento del processo o nell’esecuzione forzata del procedimento.

Restrizioni all’uscita dal domicilio nel caso di procedura fallimentare

Quando viene aperta una procedura fallimentare, il trasferimento e la valutazione dei materiali societari, il controllo e la verifica dello stato della proprietà e il risarcimento delle pendenze dei creditori richiedono un alto livello di collaborazione da parte del rappresentante legale della società. Per garantire il regolare svolgimento del procedimento fallimentare, l’articolo 15 della legge sul fallimento delle imprese stabilisce che, dopo che una società è entrata in una procedura fallimentare, il suo rappresentante legale non possa lasciare il proprio domicilio senza autorizzazione.

Inoltre, l’articolo 129 della legge sul fallimento delle imprese stabilisce che se il rappresentante legale della società lascia il proprio domicilio senza autorizzazione, il Tribunale del popolo può diffidarlo, metterlo in stato di detenzione o elevargli una multa secondo quanto previsto dalla legge.

Divieto temporaneo di esercitare la funzione di rappresentante legale in seguito a fallimento o a determinate sanzioni amministrative

Per mantenere la sicurezza delle transazioni di mercato e impedire che le entità che vi operano si sottraggano intenzionalmente alle proprie responsabilità legali, se una persona ha ricoperto il ruolo di rappresentante legale, tale ruolo può essere limitato in un’altra società per un determinato periodo di tempo, qualora questa sia stata responsabile del fallimento o di iregolarità legali della precedente società.

In particolare, l’articolo 12 del Regolamento sulla gestione delle registrazioni delle entità economiche stabilisce che non sono autorizzate a fungere da rappresentanti legali in Cina, sia per società che per altre entità, le persone che soddisfano una delle seguenti condizioni:

• Coloro che hanno prestato servizio come rappresentante legale, direttore o direttore di stabilimento di una società o di altre entità in liquidazione fallimentare e che hanno la responsabilità personale del fallimento; e
• Coloro che hanno svolto il ruolo di rappresentante legale di una società o altra entità la cui licenza commerciale è stata revocata o chiusa a causa di condotte illegali e che hanno la responsabilità personale di queste condotte illegali.

In entrambi gli scenari menzionati, la persona non è autorizzata a svolgere il ruolo di rappresentante legale nei tre anni successivi al completamento della liquidazione fallimentare o dalla data di revoca della licenza commerciale.

Responsabilità amministrativa

Sanzioni amministrative per la violazione di leggi e regolamenti da parte di un’azienda

Durante il processo di costituzione, funzionamento, gestione e liquidazione, le società devono rispettare le relative leggi e normative. Se una società non adempie ai propri obblighi come previsto, il suo rappresentante legale, in qualità di responsabile delle attività societarie, può essere soggetto a sanzioni amministrative da parte delle autorità competenti. La responsabilità amministrativa del rappresentante legale per le azioni della società viene determinata in base ai comportamenti specifici della società e alle leggi e ai regolamenti in materia.

In Cina le sanzioni amministrative per i rappresentanti legali sono contenute in una vasta gamma di leggi e regolamenti. Due di queste leggi sono la legge antimonopolio della Repubblica popolare cinese (rivista nel 2022) (la “Legge antimonopolio“) e la Legge sulla gestione dei prodotti farmaceutici della Repubblica popolare cinese (rivista nel 2019) (la “Legge sulla gestione dei farmaci”).

L’articolo 56 della legge antimonopolio stabilisce che il rappresentante legale può essere ritenuto personalmente responsabile del raggiungimento di un accordo di monopolio – che è vietato dalla legge – e multato fino a 1 milione di RMB (circa 145.030 dollari).

Nel contempo, l’articolo 118 della legge sulla gestione dei farmaci stabilisce che nel caso in cui “un’azienda produca o venda farmaci contraffatti, o produca o venda farmaci scadenti con gravi conseguenze”, il rappresentante legale vedrà confiscati i ricavi illegalmente percepiti e sarà multato tra il 30% e il triplo dell’importo dei ricavi illegali percepiti nel periodo in cui si è verificata la condotta illegale. Al rappresentante legale sarà inoltre vietata a vita l’attività di produzione e commercializzazione di farmaci e l’Ufficio di pubblica sicurezza potrà disporre della sua detenzione per un periodo compreso tra cinque e 15 giorni.

Responsabilità penale

Responsabilità penale in qualità di supervisore direttamente responsabile in caso di reati societari

L’articolo 2 della circolare della Corte suprema del popolo sulla pubblicazione della sintesi del simposio nazionale sul processo dei casi di illeciti finanziari stabilisce che se il rappresentante legale svolge un ruolo diretto in un reato commesso dalla società, ad esempio prendendo decisioni, dando l’approvazione, istruendo, condonando o comandando, allora sarà identificato come la “persona direttamente responsabile ” del comportamento illecito della società e subirà la corrispondente responsabilità penale.

Va rilevato che se il rappresentante legale è solo un rappresentante legale nominale e non è a conoscenza, o non ha partecipato, al comportamento illecito della società, necessariamente non può essere ritenuto penalmente responsabile. Ciò significa che il semplice esercizio della carica di rappresentante legale non porterà necessariamente alla conclusione che si tratti del responsabile diretto.

I reati societari sono distribuiti in vari capitoli della legge penale della Repubblica popolare cinese (la “legge penale”), e includono le disposizioni sulle frodi nella raccolta fondi, frodi assicurative, lavoro forzato, falsi contenziosi ed altri. La reponsabilità penale viene determinata in combinazione con casi specifici e relative disposizioni del Codice penale.
Ad esempio, l’articolo 30 del Codice penale, che riguarda i reati societari, stabilisce che la società deve essere multata e che anche il personale direttamente responsabile e gli altri responsabili sono passibili di sanzioni.

Suggerimenti per aziende e rappresentanti legali in Cina

In Cina i rappresentanti legali delle società hanno un alto livello di responsabilità per la condotta e l’attività aziendale e sono quindi esposti ad un alto grado di rischio.

Per ridurre i rischi, il rappresentante legale deve garantire la legalità e la conformità delle decisioni aziendali a cui partecipa per evitare al massimo la propria responsabilità personale.

Infine, poiché i rappresentanti legali sono tenuti a firmare alcuni documenti aziendali, come le modifiche della società o i documenti di chiusura, indipendentemente dal fatto che siano coinvolti o meno nell’attività aziendale, in genere consigliamo che la persona nominata come rappresentante legale conosca e sia strettamente coinvolta nell’attività della società. Questo perché una persona coinvolta nell’attività avrà una migliore comprensione dei requisiti di conformità e sarà in grado di valutarne meglio i relativi rischi al momento di decidere se firmare o meno i documenti, fornendo così un ulteriore livello di protezione per l’azienda e per il rappresentante legale stesso.

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